被上诉人（银行）的代理人是一位头发花白的老律师，看起来很有庭审经验的样子。在他身旁坐着一位小姑娘，一脸的青涩，方轶猜测应该是实习律师，直到书记员核实代理人身份时方轶才知道，原来小姑娘是位刚拿证的小律师。
  原审第三人（也就是被执行人）房地产开发商没有派人参加庭审，可能是觉得没有必要，反正不管怎么审，被执行人的头衔都逃不掉的，索性来个死猪不怕开水烫，爱怎么样就怎样吧。
  不一会儿，走进来三名法官，第一位男法官身材魁梧，不苟言笑；第二位法官是位女法官，一脸的严肃；第三位是个男法官，估计他刚审完案子，是被抓壮丁充数的，他一脸的疲惫和不耐烦。
  走在最前面身材魁梧的男法官坐在了中间，另外两位法官分坐左右。这就是二审的合议庭阵容。
  前面的程序都是一样的，核对双方身份，宣布庭审注意事项等，随着男法官敲下法槌，庭审开始。
  第148章 遇上对手了
  “上诉人，阐述你们的诉讼请求和事实及理由。”男法官面无表情道。
  “诉讼请求：一、判令撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审。二、判令被上诉人承担一审和二审的诉讼费用。
  事实及理由：一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条是金钱债权的执行中对无优先受偿权不动产的审查规则，而本案所涉车位因办理抵押登记产生了担保物权，且已经生效判决确认为执行内容，因此上诉人关于应当适用上述规定第二十八条规定排除强制执行的抗辩主张不符合适用条件。上诉人认为一审法院适用法律错误，理由如下：
  一、上诉人认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，‘申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外’。
  上述规定的第二十八条属于第二十七条规定的但书（但书：但法律、司法解释另有规定的除外）范围，即不动产买受人满足了第二十八条规定的四个要件后，足以对抗担保物权的执行。
  二、上诉人系案涉第三人开发的小区的业主，其所购买的车位为其购买的住宅的必要生活配套设施，而且自购买以来，一直使用至今。
  因此，可以认定上诉人购买的车位具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对“消费者购买的商品房”特别保护的必要居住权利属性。
  综上，上诉人提出的执行异议完全满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的条件，上诉人对执行标的享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。
  请法院依法裁判，完毕。”方轶道。
  “被上述人答辩。”男法官道。
  “被上诉人不同意上诉人的诉讼请求。
  根据被上诉人与本案第三人（房地产开发商）签订的抵押合同、办理的抵押登记以及法院生效判决，主张对案涉抵押车位行使优先受偿权符合法律规定，上诉人作为车位买受人提出排除被上诉人申请强制执行的理由不成立。理由如下：
  第一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条规定，被上诉人对案涉车位的抵押权已依法设定，且有生效法律文书对此予以确认，被上诉人有权通过拍卖、变卖方式行使优先受偿权。
  第二，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条但书规定的，仅限《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定的“工程价款优先受偿权”和“商品房消费者优先权”。
  而案涉争议标的为车位，不是商品房，上诉人提出执行异议，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条但书条款。
  第三，上诉人以其属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定的买受人，主张排除被上诉人的强制执行的理由不成立。
  《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定的金钱债权申请执行人不应包括抵押权人。
  本案涉及的车位已经被依法设立了抵押权，而且已经被生效判决所确认，即便上诉人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的要件，亦不能排除被上诉人依法享有的抵押权。
  第四，上诉人签订买卖合同后，既未按照合同约定进行网签备案登记，也未向公证机关申请公证，其风险应当自担。被上诉人对案涉抵押物已履行尽职调查义务，履行了必要的注意义务，并签订抵押合同，办理了抵押登记，被上诉人不存在过错。
  综上，被上诉人请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。”老律师道。
  听完老律师的答辩意见，方轶知道，今天遇上对手了，果然姜还是老的辣。不过这也激起了方轶的斗志，对手越强，他会越强。
  “上诉人，被上诉人，你们有新证据提交吗？”男法官问道。
  “没有。”双方均道。
  “上诉人，你们对一审法院认定的事实是否存在异议？”男法官问道。
  “没有异议。”方轶道。
  他反复看过之前一审的案卷，也研究了一审的判决书，此前双方在一审庭审时对案件的事实均没有任何争议，时间线也很清晰，卢美凤与开发商签署《车位认购书》的时间比银行与开发商签署抵押合同的时间早了半个月，而且卢美凤支付了全部价款，有发票为证。
  其他的事实更简单，贷款和抵押合同都已经被法院以判决的形式确认了，不存在争议。
  本案的焦点在于：上诉人卢美凤就案涉车位是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。说的直白点那就是该案是否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条或者第二十九条之规定。
  说实话，方轶也吃不准到底应该适用第二十八条还是第二十九条，他本着乱拳打死老师傅的原则，将两条都放在了上诉理由中。
  “被上诉人是否对一审认定的案件事实有异议？”男法官问道。
  “没有异议。”老律师道。
  “被申请人，我问下，根据你们银行向一审法院提供的《房地产评估咨询报告》，办理抵押时案涉车位产权登记在房地产开发商名下，车位的现状是：车位均处于使用状态。
  被申请人，你们有没有做进一步调查，了解车位是否已经出卖或者是否有其他权利人？”男法官问道。
  第149章 法官的心，似海深
  “我们去了不动产登记部门进行尽调，根据窗口工作人员的反馈意见，车位都在房地产开发商名下，不存在其他权利人。”老律师道。
  “除了去相关部门调查外，你们有没有问过小区的业主？那么多车位都处于使用中，难道你们就没有意识到车位可能已经被出售，或者车位上存在他人权利吗？”男法官问道。
  正在老律师开动脑筋想对策时，他身旁的小律师错误理解了老律师的意思，开口道：“当时开发商告诉我们都是业主乱停的，大部分车位是开发商自己在用。”
  小律师话一出口，老律师心中咯噔一下，狠狠瞪了她一眼，怪她多嘴。但话已出口，无法收回，老律师只能另想他策。
  “《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定，……商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
  《贷款通则》第二十七条规定，贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。
  上述法律法规明确规定银行对外贷款设定担保时负有对抵押物进行审慎审查的义务。
  被上诉人银行作为专业的金融机构，明知抵押物（车位）在有人使用的情况下，可能存在他人权利，却没有进一步调查，只听开发商一面之词就出具了调查文件，你们真的尽到了必要的注意义务吗？”男法官道。
  老律师被法官说的心中不爽，但那又如何，只能忍着，他的老脸已经练的水火不侵。但是他身旁的小律师的脸色却有些不自然，她感觉法官在针对他们。
  “被上诉人认为，上诉人在购买车位时，车位上已经存在在先的抵押权，即上诉人购买车位的行为属于抵押权利存续期间的买卖行为。
  上诉人明知车位上存在抵押权仍然购买，其应当知道存在不能过户的风险，即使案涉车位买卖时尚未抵押给被上诉人，也存在“一个车位卖两次”或者再次被抵押给第三人的风险。
  所以不管被上诉人是否进行了进一步的调查，上诉人都是有过错的。”老律师开动脑筋终于想到了怼法官的方式，当然这种怼是变相的，他不敢直怼，因为人家说的对，银行确实存在失误。
  “被上诉人，你们说上诉人在抵押权存续期间买卖车位，抵押权人是谁？”男法官问道。
  “抵押权人是个个人，具体名字在一审的案卷中有记载，我不记得了。”老律师道。
  “上诉人你们知道这事吗？”男法官看向方轶。
  “本案一审不是我代理的，我在调阅案卷时见过，上诉人在购买车位时，车位上确实存在抵押权，但是该抵押权在上诉人购买车位后，注销了。上诉人认为，已经注销的抵押权不构成车位过户的障碍。”方轶道。
  “被上诉人，是这样吗？”男法官问道。
  “是的，被上诉人在进行抵押前，此前车位上的抵押注销了。但是这并不能免除上诉人的过错。”老律师揪着这一点不放。
  “之前的抵押权人与你们有关系吗？”男法官问道。
  “没有关系。”老律师道。
  “既然与本案无关，你们以此来主张上诉人存在过错的法律依据何在？”男法官问道。
  老律师哑火了。他身旁的小姑娘觉得太憋屈了想争辩两句，却比老律师拦住了。老律师知道这么争辩没有任何意义。
  他在想怎么回去跟银行的人交代，因为之前的抵押物尽到是他们律所派人跟着银行的人一起做的，如果这案子败诉是因为尽调的问题，恐怕以后律所想再跟银行合作就难了，搞不好自己的业务也会受影响。
  坐在对面上诉人席位上的方轶，此时心情很好，但是他也不敢掉以轻心，因为他曾听在京城当律师的同学说过，法官在法庭上训斥或者追着一方没死带活的问问题，甚至刨根刨到祖坟上，都不能代表法官就一定会判另一方赢。
  有可能只是对方某一句话触怒了法官，或者当天早上法官跟媳妇吵架了，想发泄下，又或者是想弄明白某些问题而已。总之法官的心，似海深，很多时候猜不透！
  ……
  “现在做最后陈述，上诉人陈述。”男法官道。
  “上诉人认为，上诉人就案涉车位享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，请求法院判令撤销一审判决，依法改判或者发回重审，理由如下：
  一、上诉人购买的车位虽不属于住宅，但却是满足业主住宅需要的必要设施。《中华人民共和国物权法》第七十四条第一款规定：‘建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要’。
  《城市居住区规划设计规范》规定：‘居住区内必须配套设置居民汽车（含通勤车）停车场、库……’
  上述法律和规范性文件明确规定了在城市商品房建设阶段建设单位应设计、修建车位、车库以满足业主需求的强制性义务，赋予车位以特定用途。
  在私家车日益成为普通家庭日常交通工具的现代社会，车位使用权与业主居住权密切相关，具有满足居民基本生活需要的属性。
  本案中，上诉人系小区的业主，其所购买的车位为其购买的住宅的必要的生活配套设施，而且自购买以来，一直用以停放车辆使用至今。
  因此，上诉人购买的车位具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对“消费者购买的商品房”特别保护的必要居住权利属性，应当使用第二十九条的规定。
  二、上诉人与开发商签订《车位认购书》后，依约支付了全部款项，开发商向上诉人出具了发票。”
  第150章 重案轻友
  “在上诉人与开发商签署《车位认购书》半个月后，被上诉人就本案涉及的车位办理了抵押登记。《车位认购书》是双方当事人的真实意思表示，应合法有效，房产开发商应按照约定将车位所有权过户给上诉人，但是房地产开发商仅交付了车位，并未履行产权过户手续。上诉人未取得车位产权是开发商违约造成的，上诉人不存在过错。
  上诉人已经实际占有、使用车位，房地产开发商只要按照《车位认购书》约定，转让车位所有权，上诉人便可取得完整的车位所有权。
  双方买卖车位的交易符合我国房屋、车位买卖中先交付后登记的习惯做法。由此可知，上诉人享有的已经不再是债权，而应该是近似于完整的物权所有权。
  《物权法》规定不动产物权以登记为生效要件。但不动产物权登记生效只是原则，《物权法》第一百四十二条规定，‘建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。’
  在司法实践中，开发商将开发的商品房预售给他人的情形视为物权法第一百四十二条规定的但书情形之一，实际上承认了商品房的买受人在不动产登记之前亦可成为所有权人，是登记生效主义的例外情形。
  本案中，上诉人对案涉车位所享有的权利因其付款和交付使用，取得了事实上的所有权，并具有一定的公示力。
  根据物权优先于债权的原则，上诉人就本案涉及的车位取得的权利，应当优于一般债权予以保护，上诉人实际占有车位对在后设定的抵押权具有公示力，被上诉人对上诉人的权利负有注意义务。
  三、案涉车位属于法律明确规定满足小区业主居住需求的商品房的必要配套设施。虽然车位登记在房地产开发商名下，但被上诉人在设定抵押权时对车位的实际状态还负有法定的审查义务。
  根据被上诉人提交的文件显示，办理抵押时案涉车位的现状是‘车库均处于使用状态’。
  被上诉人已经明知案涉车位在小区业主的占有使用之下，车位上有他人权利的可能性，却未进一步调查了解车位是否已经出卖或者是否有其他权利人，以至本案上诉人与被上诉人的权利产生冲突，可见主要原因在于被上诉人未尽到必要的注意义务。
  四、被上诉人主张上诉人在签订《车位认购书》时知道案涉车位上曾经设定了抵押权，因而存在过错，这是错误的。
  上诉人认为，在其购买车位时确实存有案外人的抵押权，但该抵押权与被上诉人的抵押权并无关联，且在被上诉人设定抵押权之前已经注销，因此被上诉人的主张无法律依据。
  综上，虽然被上诉人在本案涉及的车位上设定有抵押权，具有对抗第三人的效力，但上诉人在车位被抵押之前已经实际占有该车位，并支付全部价款，对未办理产权登记无过错。被上诉人在后设定抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。
  因此，上诉人对本案涉及的车位享有排除被上诉人抵押权的执行的合法权益。请法院撤销一审判决，依法改判。
  陈述完毕。”方轶道。
  刚才在法官问老律师问题时，方轶一直没闲着，他手中的笔唰唰的写个不停，手指头都痛了，他在根据庭审情况修改陈述意见，几张a4纸被他写的满满的，这才有了最后的陈述。
  “上诉人，庭下提交一份代理意见。”男法官道。